Help ons wetten en regels te verbeteren die mensen ernstig in de knel brengen

Reactie

Vraag1

Toetsing door overheden op grond van de 'Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur' (Wet Bibob), in relatie tot fiscale boetes op grond van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR).

De Wet Bibob is sinds 2003 van kracht en heeft als doel de integriteit van de overheid te beschermen. Meer in het bijzonder om te voorkomen dat overheden op enigerlei wijze betrokken raken bij criminele doeleinden of die ongewild mochten bevoordelen. Het gaat erom, dat niet kan worden geprofiteerd van voordeel, dat is behaald met criminele activiteiten. En dat de overheid niet meewerkt aan het faciliteren van nieuwe criminele activiteiten.

Het gaat dus niet om een eventueel strafrechtelijk verleden als zodanig; relevant is alleen 1) of daar voordeel mee is of kan worden behaald én 2) dat benut dreigt te gaan worden.

Vraag2

Gemeenten in Noord-Holland, Zuid-Holland en Flevoland.
De Wet BIbob en meer in het bijzonder als het gaat om vastgoedtransacties (bijvoorbeeld koop door een vennootschap van een door een gemeente uitgegeven bedrijfskavel).

De AWR waar het betreft het niet, gedeeltelijk niet of niet tijdig voldoen van omzetbelasting en/of loonheffing, wat vergrijpbeboetbaar is gesteld. Ik doel bijvoorbeeld op de situatie waarbij aan ondernemingen of ondernemers eerder een of meer fiscale boetes zijn opgelegd op grond van artikel 67f van de Algemene Wet inzkake Rijksbelastingen (AWR).

Vraag3

Wat in aanmerking moet worden genomen is het karakter van de fiscale boetes waar het om gaat. Elke onderneming in Nederland heeft te maken met fiscale boetes: als te weinig belasting is berekend – ook als dat niet met opzet is – dan leidt dat er niet alleen toe dat een boete wordt opgelegd voor te weinig betalen, maar automatisch ook voor te laat betalen, omdat het meerdere dan per definitie niet op tijd was voldaan. Het niet, gedeeltelijk niet of niet tijdig voldoen van omzetbelasting en/of loonheffing is vergrijpbeboetbaar gesteld in art. 67f lid 1 AWR. 1 fout leidt in dat geval dus automatisch tot 2 overtredingen. En als de onderneming die fout in de berekening pas later ontdekt, kan die fout zich meerdere boekjaren hebben voorgedaan en kan één fout daardoor leiden tot een veelvoud aan geconstateerde overtredingen (3 boekjaren is 6 boetes in het voorbeeld). Dergelijke boetes worden heel vaak opgelegd: circa 12% van de belastingplichtige ondernemingen in Nederland maakt zich schuldig aan een of meer verzuimen bij het doen van fiscale aangifte, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32128-16.pdf).
Artikel 5a Wet Bibob en voor wat betreft de AWR meer in het bijzonder art. 67f lid 1 AWR.
Als een gemeente besluit na een Bibob-toetsing geen vastgoedtransactie aan te gaan, bestaat daar geen bijzondere rechtsbescherming voor open (er kan bij de gemeente geen bezwaar worden gemaakt). De enige manier om daar wat tegen te doen is door de gemeente te betrekken in een civiele (dagvaardings)procedure, wat niet alleen kostbaar maar ook tijdrovend is. Bovendien moet een civiele rechter dan oordelen over in essentie bestuursrechtelijke rechtsvragen, wat minst genomen niet optimaal is te noemen.
Als net opgemerkt gaat het bij Bibob-toetsing niet om een eventueel strafrechtelijk verleden als zodanig; relevant is alleen 1) of daar voordeel mee is of kan worden behaald én 2) dat benut dreigt te gaan worden. Het is gebleken, dat overheden die betrokken zijn bij Bibob-toetsing (meestal gemeenten) dit helaas met regelmaat uit het oog verliezen en zelfs vooringenomen handelen, in strijd met meerdere algemene beginselen van behoorlijk bestuur (a.b.b.b.).

Vraag4

Het Landelijk Bureau Bibob (LBB) adviseert overheden ten aan zien van onder meer voorgenomen vastgoedtransacties. Het LBB beschouwt handelen in strijd met de AWR als belastingfraude en/of belastingontduiking, naar haar aard gericht op het behalen van financieel voordeel.
Nu is dat op zichzelf begrijpelijk te noemen, doch daarbij zal pas sprake kunnen zijn van fraude, als er opzettelijk onjuiste aangifte wordt gedaan. Maar van opzet is vaak helemaal geen sprake.
In mijn voorbeeld wilde een onderneming een bedrijfskavel kopen van een gemeente. In het verleden was per ongeluk een gedeelte van de rittenadministratie van de onderneming tezamen met oude administratie vernietigd. Waardoor in de naar aanleiding van die voorgenomen vastgoedtransactie naar voren kwam, dat de onderneming niet had voldaan aan de verplichting, gegevensdragers zoals die rittenadministratie gedurende zeven jaar te bewaren. Het niet voldoen aan die bewaarplicht is strafbaar gesteld in art. 68, eerste lid sub e jo. art. 69, eerste lid AWR. En dat leidde tot meerdere boetes over meerdere boekjaren.
En die boetes vormden voor het LBB - waar de gemeente advies aan had gevraagd - grond om te oordelen dat ernstig gevaar bestaat dat de voorgenomen vastgoedtransactie mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen voordeel te benutten en ook om nieuwe strafbare feiten te plegen. Dat leidde tot een negatief Bibob-advies en vormde reden voor de betreffende gemeente geen vastgoedtransactie aan te gaan.
Een negatief Bibob-advies kan een onderneming ernstig duperen, omdat een negatief Bibob-advies in beginsel leidt tot een "rode vlag" voor de onderneming: het kan meermaals reden vormen voor niet alleen de weigering een vastgoedtransactie aan te gaan, maar ook de weigering van een omgevingsvergunning.
En niet alleen in de gemeente waar de onderneming is gevestigd maar ook elders, omdat alle verkregen informatie wordt geregistreerd en de wet veel ruimte geeft aan overheden om die informatie met andere overheidsinstanties te delen. Via het LBB en na tussenkomst van de zgn. Regionale Informatie- en Expertisecentra (RIEC's) waar overheden in participeren bestaat toegang tot alle openbare en niet-openbare bronnen, inclusief volledige politie- en justitiële gegevens.

Vraag5

Wat zich daarbij vooral wreekt, is de potentiële disproportionaliteit; er kan door een overheid "met een olifant op een mug worden geschoten". Een fiscale boete of naheffing kan er immers toe leiden dat - plat gezegd - een onderneming als criminele organisatie wordt aangemerkt. En dan zou 12% van ondernemend Nederland in potentie als crimineel aangemerkt moeten worden?
Het enkele vermoeden van strafbaar handelen is al voldoende om ernstig gevaar aan te nemen. Als ik het scherp stel, dan mag dat enkele vermoeden op alles zijn gebaseerd: dus bij wijze van spreken op "onderbuikgevoelens" van een medewerker van een overheidsinstantie en zonder dat daar adequate rechtsbescherming tegen openstaat; althans niet als het om een vastgoedtransactie gaat (tegen de weigering een vergunning te verlenen op grond van een negatief advies kan wel bij de bestuursrechter worden opgekomen). En in veel gevallen hoeft niet openbaar gemaakt te worden waar het vermoeden op is gebaseerd. En dat is kwalijk te noemen, temeer omdat het effect van deze overheidsmaatregelen groot kan zijn.
Recent hebben zowel de Hoge Raad als de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State als hoogste civiele en bestuursrechters belangwekkende uitspraken gedaan. De Hoge Raad heeft in de zaak van de gemeente Montferland (ECLI:NL:HR:2021:1778 (Didam)) belangrijke beperkingen aangebracht voor bestuursorganen in hun vrijheden bij privaatrechtelijk handelen en in de uitspraak van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285 (Harderwijk)) wordt door de Afdeling ingegaan op het evenredigheidsbeginsel, zoals dat is neergelegd in het tweede lid van artikel 3:4 Awb. De Afdeling heeft vastgesteld, dat die bepaling geldt voor alle besluiten waarbij een bestuursorgaan beleidsruimte heeft en waarbij het bestuursorgaan bij het nemen van een besluit daaraan een afweging van de rechtstreeks betrokken belangen ten grondslag moet leggen. Het besluitkarakter speelt daarbij geen rol, dus of een besluit als een criminal charge, preventieve of herstelmaatregel is aan te merken, is niet relevant volgens de Afdeling.
Een en ander dient te leiden tot betere waarborgen voor ondernemers, ondernemingen en burgers als het gaat om de Bibob-toetsing zoals hiervoor bedoeld.

Vraag6

De betrokken overheidsinstanties (gemeente en LBB)

Vraag7

Maak betere toetsing door de rechter mogelijk. Beperk mogelijkheden om slechts op vermoedens te kunnen handelen; bepaal dat de overheid de redelijkheid van het vermoeden dient aan te tonen.
Bepaal dwingendrechtelijk welk handelen niet als ernstig vermoeden mag worden aangemerkt ("geen ernstig vermoeden, tenzij aangetoond wordt dat ...") . Beperk mogelijkheden om informatie uit te wisselen. Maak inzichtelijk en toegankelijk wélke gegeven worden gedeeld, van wie die afkomstig zijn en wanneer daar geen gebruik meer van kan worden gemaakt. Vergroot de transparantie. Etcetera.

Bijlage