Discussienotitie mededingingsbeleid i.r.t. online platforms

Reactie

Naam	ING (RMG Majoor)
Plaats	Amsterdam
Datum	29 januari 2019

Vraag1

In hoeverre bent u van mening dat de principes van het mededingingsrecht voldoende flexibel zijn om ook met nieuwe uitdagingen door digitalisering om te kunnen gaan?

“De principes van het mededingingsrecht” zijn ook op digitale markten goed toe te passen. Het probleem dat we signaleren is niet gelegen in die principes, maar in het instrumentarium van een toezichthouder dat ontoereikend is om markten toegankelijk en concurrerend te houden in aanwezigheid van machtige platformbedrijven.

Vraag2

Zijn er nieuwe uitdagingen voor het mededingingstoezicht die hier niet aan bod zijn gekomen?

Hoewel er vele uitdagingen zijn in het mededingingstoezicht, worden de belangrijkste in deze consultatie besproken.

Vraag3

Wat hebben mededingingstoezichthouders nodig om ook online te kunnen handhaven?

Deze generieke vraag wordt door ons al beantwoord m.b.v. de gehele consultatie. Dat gezegd hebbende, is vooral het verbod van misbruik van een economische machtspositie in mededingingsrechtelijke zin lastig te handhaven in de hier besproken markten door de snelle ontwikkeling, en het feit dat marktmacht ook kan ontstaan door combinaties van datasets, en de rol die platformbedrijven hebben als een poortwachter tot data.

Vraag4

In hoeverre is het aannemelijk dat door de dynamiek van online platformmarkten duurzame machtsposities (zijn) ontstaan?

Het is aannemelijk dat sommige platformbedrijven een sterke positie hebben verworven. De discussienotitie signaleert terecht dat het fusietoezicht complexer wordt in platformmarkten. Dat wordt deels veroorzaakt door het feit dat het meerzijdige markten betreft maar een minstens zo belangrijke complicerende factor is het belang van (combinaties van) data en netwerkeffecten. Deze complicerende factoren maken het ook lastiger om te bepalen (en bewijzen) of een partij een machtspositie heeft in klassieke mededingingsrechtelijke zin. Dat is voor een mededingingsautoriteit al lastig, en al helemaal voor private partijen die benadeeld worden en de route van een civiele procedure zouden willen bewandelen indien de overheid niet (of te laat) optreedt.

We zien dat bepaalde machtige platforms zowel consumenten als bedrijven afhankelijk van hen kunnen maken. Consumenten en bedrijven hebben soms weinig alternatieven voor bepaalde platforms. Specifiek voor bedrijven geldt dat de afhankelijkheid van machtige platforms innovatie kan bemoeilijken. Bovendien kan het voor bedrijven moeilijker worden om direct contact met de klant te hebben (als dit wordt overgenomen door het platform), en/of nuttige inzichten in klantgedrag op te doen. Op dit punt noemen we later een voorbeeld voor ING.

Vraag5

Wat is de rol van de overheid wanneer niet zeker is of er daadwerkelijk sprake is van duurzame machtsposities? Moeten concurrentiebevorderende maatregelen worden getroffen of is een andere aanpak verstandiger?

Zoals hiervoor beschreven is het al lastig om een economische machtspositie in mededingingsrechtelijke zin (EMP) vast te stellen (bewijzen). In de markten waar de discussienotitie over gaat kan een platform een machtige positie hebben en kunnen consumenten en andere bedrijven afhankelijk van het platform zijn zonder dat een EMP bewezen kan worden. Daar komt bij dat een mededingingsautoriteit in de regel pas onderzoek gaat doen als het misbruik van die EMP reeds heeft plaatsgevonden. Bovendien duurt het al snel een paar jaar voordat een dergelijk complex onderzoek kan worden afgerond met een sanctiebesluit. Dan is het vaak al te laat. Het misbruik kan ertoe leiden dat innovatie door andere bedrijven is tegengehouden. Dit probleem is des te groter omdat platformbedrijven hun positie snel kunnen uitbreiden. Bij achteraf ingrijpen is het “kwaad” mogelijk al geschied, en zijn concurrenten uit de markt gedreven, of hebben in de tussentijd besloten niet toe te treden. Het huidige instrumentarium van een mededingingsautoriteit volstaat mogelijk niet om voldoende snel te kunnen optreden. Martijn Snoep signaleerde dit recent ook in het NRC.

Om de bovengenoemde redenen kunnen concurrentie bevorderende maatregelen aangewezen zijn indien de overheid signaleert dat er een mededingingsprobleem ontstaat door een machtig platform dat niet afdoende of niet tijdig kan worden aangepakt o.g.v. het verbod om misbruik te maken van een EMP.

Een concurrentie bevorderende maatregel kan bijvoorbeeld inhouden dat een leidend platform toegang moet verstrekken tot bepaalde functionaliteit of data aan concurrent-aanbieders, tegen redelijke voorwaarden voor, en (voor zover van toepassing) met toestemming van de gebruikers.


zie ook:
Zie het interview met Martijn Snoep (ACM) in het NRC van 18 januari 2019.
Camil Driessen, Mark Duursma, ‘Eerst had ik een handvol cliënten, nu heb ik er 17 miljoen’, NRC Handelsblad, 18 januari 2019

Vraag6

Welke marktvoorwaarde(n) zijn voldoende signaal dat het nodig is om in te grijpen met ex ante maatregelen?

Ten eerste kan gedacht worden aan dezelfde voorwaarden die in het mededingingsrecht gebruikt worden om te bepalen of sprake is van een EMP, zoals de concentratiegraad, toetredingsdrempels, marktaandelen, tegenmacht van afnemers etc. Daarnaast is het belangrijk om een methode te ontwikkelen waarmee het belang van data en combinaties van data, en de macht van een platform als een poortwachter tot bepaalde data en consumenten kan worden gewogen. Het zou helpen als in de beoordeling niet alleen de huidige marktomstandigheden maar ook de redelijk te verwachten wijzigingen in de markt in de nabije toekomst kunnen worden meegewogen. Te denken valt verder aan een bepaalde diversiteit in het aanbod, waarbij uiteraard van groot belang is hoe de markt wordt afgebakend. Het feit dat platforms vaak verschillende diensten aanbieden, maakt het ook van belang om over verschillende markten heen naar het platform zelf te kijken. Het aanbieden van vele en diverse diensten door een platform kan ook reden zijn om dat platform extra onder de loep te nemen.

Vraag7

In hoeverre is het opleggen van een verplichting tot het delen van (bepaalde) data aan dominante platforms een kansrijke manier om concurrentie op online markten aan te jagen?

Zoals ook beschreven staat in de discussienotitie wordt de wereldeconomie, en daarmee de Europese en Nederlandse economie, in toenemende mate beïnvloed door waarde die wordt gecreëerd door het gebruik en analyseren van data. Dit draagt ertoe bij dat grenzen tussen verschillende sectoren vervagen en gevestigde bedrijven worden uitgedaagd door nieuwkomers in de markt. Klanten hebben hierdoor ook een ruimer en diverser aanbod om te bepalen bij wie men goederen en diensten afneemt. Hoewel dit positieve ontwikkelingen zijn, is het van belang dat wet- en regelgeving voor concurrerende bedrijven gelijk is, dat klanten dezelfde hoge mate van bescherming genieten bij het afnemen van dezelfde dienst, ongeacht van welk bedrijf, en dat concurrentie op een eerlijke manier kan plaatsvinden. Doordat het gebruik van data zo’n centrale rol heeft ingenomen in de huidige economie, is het delen van data, op eerlijke en veilige wijze, dan ook cruciaal.

De mate van toegang en de hoeveelheid data bij platformbedrijven bepalen in sterke mate mogelijkheden voor concurrentie in de markt. De datavoordelen die platformbedrijven genieten, versterken de al voordelige netwerkeffecten. Met een groeiende hoeveelheid data kunnen andere datasets gecombineerd worden waardoor het platform nog meer van de consument te weten komt en de algoritmes beter kunnen leren en voorspellen. Zolang de toegang tot deze data exclusief blijft, profiteren deze bedrijven van een zichzelf versterkend kennisvoordeel ten opzichte van concurrenten. M.a.w. wanneer een bedrijf eenmaal een voorsprong heeft genomen, dan wordt deze steeds moeilijker in te halen voor concurrenten. In de wereld van zoekmachines, sociale media en webwinkels valt deze dynamiek duidelijk waar te nemen. Daarnaast kan deze data vervolgens ingezet worden om een ecosysteem te ontwikkelen waarbij het platformbedrijf ook op andere markt kan toetreden. Ook dit is waarneembaar.

Gezien deze ontwikkelingen zou een verplichting tot het delen van (bepaalde) data aan platforms een kansrijke manier zijn om concurrentie op online markten aan te jagen. Doordat verschillende sectoren steeds mee naar elkaar toe convergeren zou een sectoroverstijgende aanpak nodig zijn.

ZIE BIJGEVOEGD DOCUMENT VOOR VOLLEDIG ANTWOORD OP DE VRAAG.

Vraag8

Kan een recht op dataportabiliteit van ratings en reviews voor zakelijke gebruikers de concurrentie op online markten bevorderen?

Deze vraag heeft betrekking tot ratings en reviews door consumenten over bedrijven die via platforms toegankelijk zijn voor andere consumenten. Een aanbieder is uiteraard gebaat bij veel (positieve) reviews over een lange periode, om zijn betrouwbaarheid te bewijzen. Een platform op zijn beurt met veel (positieve) ratings en reviews van aanbieders komt betrouwbaar over. Wanneer een bedrijf zou willen overstappen naar een ander platform (bijvoorbeeld een hotel dat weg wil bij booking.com) dan wil het bedrijf positieve ratings en reviews uiteraard graag meenemen naar een ander platform. Wanneer dit niet mogelijk is bemoeilijkt dit de overstap naar een ander platform, en daarmee de concurrentie tussen platforms. In de praktijk blijkt dat platforms soms ook consequenties verbinden aan het meenemen van ratings en reviews naar een ander platform. Bijvoorbeeld door de zichtbaarheid op het originele platform te verminderen. Wanneer deze ratings en reviews van zakelijke gebruikers makkelijker meegenomen kunnen worden naar andere platforms, zou overstappen gemakkelijker worden wat de concurrentie in de online markt versterkt.

Ook voor net beginnende platforms zijn deze ratings en reviews belangrijk voor de reputatie en betrouwbaarheid. Wanneer zij deze ratings en reviews over zakelijke gebruikers van het platform over zouden kunnen nemen, kunnen zij dezelfde informatie bieden en betrouwbaarheid uitstralen waardoor concurreren met grotere platforms gemakkelijker wordt. Omdat deze reviews vaak al openbaar te zien zijn, zitten er relatief weinig haken en ogen aan het delen hiervan.


Zie ook:
Sarah O’Connor, Let gig workers control their data too, Financial times, 3 April 2018

Vraag9

Wanneer en voor welke diensten is het verplichten van vergaande interoperabiliteit wenselijk om overstapkosten van gebruikers te doen afnemen?

Wij vinden het belangrijk dat consumenten kunnen kiezen en switchen tussen financiële diensten die worden aangeboden door verschillende soorten aanbieders. Financiële dienstverlening via platforms is in opkomst, denk bijvoorbeeld aan Apple Pay en Google Pay. Dat is op zichzelf geen slechte ontwikkeling, zolang ervoor gewaakt wordt dat consumenten keuzevrijheid houden ook terwijl deze platforms uitbreiden. Het is voor de ontwikkeling van innovatieve diensten in de financiële sector belangrijk dat bedrijven toegang krijgen en houden tot belangrijke platforms. PSD2 regelt voor banken reeds dat aanbieders van allerlei diensten (third party providers) toegang kunnen krijgen tot data van banken. Wij bepleiten dat dat ook nodig is bij prominente platforms. Dat geldt zowel ten aanzien van data waarover deze platforms beschikken en voor bepaalde functionaliteit van platforms. ING heeft dit standpunt uitgewerkt in een document dat bij deze reactie is bijgevoegd.

Een concreet voorbeeld van het belang van interoperabiliteit is dat ING graag wil dat consumenten gemakkelijk en veilig met hun smartphone kunnen betalen in winkels. Hiervoor is nodig dat onze app toegang krijgt tot bepaalde beveiligingsfunctionaliteit in smartphones. Tot nu toe weigert Apple dit zonder redelijke gronden voor iPhones. Hiermee bevoordeelt Apple haar eigen Apple Pay boven andere betaaldiensten die toegang nodig hebben tot de iPhones van consumenten. Dit zorgt ervoor dat consumenten niet gemakkelijk kunnen switchen tussen aanbieders van betaaldiensten en leidt daardoor tot minder concurrentie tussen betaaldiensten en remt innovatie door betaaldiensten.

Wij wijzen ter vergelijking ook op de Interchange Fee Regulation die onder meer beoogt te bereiken dat consumenten de keuze houden om op hun smartphone te kunnen kiezen welke betaalapplicatie zij gebruiken. Banken die debet en/of credit cards uitgeven mogen bijvoorbeeld niet de keuze op smartphones (doen) beperken tot een bepaalde kaart. Het zou consistent zijn, en een level playing field bevorderen, indien aanbieders van betaaldiensten zoals Apple op dezelfde wijze verplicht worden om concurrentie van andere dienstverleners op de door hen verkochte smartphones mogelijk te maken.

Zie ook:
European Commission, The Interchange Fees Regulation, Competition Policy Brief, Issue 3, June 2015
Zie de kop “co-badging” http://ec.europa.eu/competition/publications/cpb/2015/003_en.pdf

Vraag10

Welke andere beleidsopties zijn kansrijk om online markten competitief te houden?

Hierbij zou bijvoorbeeld gekeken kunnen worden naar publieke data-infrastructuren waarop vele concurrenten werkzaam kunnen zijn. Eerste stappen hiervoor zijn gezet door de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) die dataportabiliteit realiseert. Deze basis-infrastructuren zouden verder uitgebouwd kunnen worden.

In de markt worden op dit moment diverse interessante ideeën ontwikkeld op dit terrein, zoals persoonlijke “datakluisjes” die databeheer in handen van de klant leggen, of het decentrale databeheer in blockchain- en distributed ledger-infrastructuren.

Verder is het belangrijk om de consument de juiste handvatten aan te rijken om hem te ondersteunen in het maken van een keuze over welk platform ze willen gebruiken. Het vergelijken van prijzen, het wijzen op mogelijkheden tot overstappen en het inlichten over bescherming van persoonsgegevens dragen ertoe bij online markten competitief te houden.

De prijzen van diensten op platformmarkten kunnen ook een uitdaging vormen voor de handhaving van het mededingingsrecht. We zien enerzijds dat platforms aan consumenten diensten aanbieden zonder dat consumenten daarvoor met geld betalen. Anderzijds dient ervoor gewaakt te worden dat consumenten niet worden geconfronteerd met oneerlijke voorwaarden (zoals de omgang met persoonsgegevens van consumenten). Dit probleem zou aangepakt kunnen worden door de toepassing van het verbod op het hanteren van oneerlijke voorwaarden. Een gerelateerd mededingingsprobleem kan zich voordoen omdat concurrerende bedrijven die wel geld vragen voor hun diensten uit de markt geconcurreerd worden door een platform (dat zich slechts met data, clicks of views laat betalen). Hoewel lagere prijzen voor consumenten in principe goed zijn kan dit kan ook duiden op roofprijzen door platforms. Om roofprijzen in klassieke zin te bewijzen is de terugverdienmogelijkheid (“recoupment”) belangrijk. Platforms kunnen eventuele roofprijzen echter ook terugverdienen op andere manieren dan met prijsverhogingen aan consumenten, zoals de genoemde persoonsgegevens.

Zie ook: https://www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/17573/Geen-dominante-marktmacht-bij-online-video-streaming-platforms

Vraag11

Wat is, gezien het grensoverschrijdende karakter van het internet, het beste handelingsniveau om met uitdagingen omtrent platforms en mededinging om te gaan (nationaal, Europees, internationaal) en waarom?

Internetbedrijven opereren wereldwijd, en idealiter zou het institutioneel kader daarop afgestemd zijn. Dit is uiteraard slechts beperkt mogelijk, al is het wel waardevol om bijvoorbeeld in G20- en FSB-verband te overleggen waar mogelijk, en een vinger aan de pols te houden bij de “Bali-agenda” van IMF en Wereldbank.

Een Europees handelingsniveau is beter haalbaar en ook wenselijk. Nationale wetgeving is met oog op het grensoverschrijdende karakter slechts beperkt nuttig, maar Nederland zou wel een voortrekkersrol op zich kunnen nemen. Ook al opereren platforms ook buiten Europa waarbij zij zich niet Europese wetten hoeven te houden, met EU-wetgeving wordt het speelveld van de Europese markt in elk geval gelijk gehouden en beschermd.

Daarnaast blijkt sterke en vooruitstrevende Europese wetgeving ook een voorbeeld te zijn voor andere landen. Zo kijken zowel verscheidene Aziatische landen en de Verenigde staten naar een eigen interpretatie van de AVG, en wordt de AVG door bedrijven soms de facto ook op niet-EU-burgers toegepast, ook al is de plaatselijke wetgeving minder verstrekkend. De EU kan dus het initiatief nemen en tot op zekere hoogte standaard-zettend zijn, wat de handelingsruimte vergroot.

Bijlage