Wet overgang van onderneming in faillissement
Reactie
| Naam | J.P.H. Zwemmer |
|---|---|
| Plaats | Amsterdam |
| Datum | 30 augustus 2024 |
Vraag1
Wilt u reageren op het wetsvoorstel en/of de ontwerp ministeriële regeling? Dan kunt u hier uw reactie geven. U kunt dat doen door een bericht achter te laten en/of door een document te uploaden.Meer specifiek willen we u vragen te reageren op het volgende:
1.) De 10% bandbreedte behelst 10% van het totale aantal werknemers dat zijn arbeidsplaats verliest. De verkrijger mag dit aantal werknemers buiten de toepassing van de inspiegelingsmethode houden en zelf uitkiezen. Hoe kijkt u aan tegen deze 10% bandbreedte?
2.) Hoe kijkt u aan tegen de alternatieve objectieve selectiemethode die de verkrijger in plaats van de inspiegelingsmethode kan toepassen?
In hun aangehechte artikel in Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI 2024/20) lichten Rolef de Weijs en Johan Zwemmer toe dat de Wovof niet gaat zorgen voor de daarmee beoogde werkbare balans tussen arbeidsrecht en faillissementsrecht. De zere plek is naar hun mening de pre-pack of doorstart met een aan de gefailleerde rechtspersoon gerelateerde partij, de oude aandeelhouder. De Wovof plakt de pleister naast de zere plek omdat bij de daarin voorgestelde afschaffing van de faillissementsuitzondering bij overgang van onderneming geen onderscheid wordt gemaakt tussen een pre-pack met de oude aandeelhouder en met een externe partij. In plaats van de voorsprong van de zittende aandeelhouders te beperken, faciliteert de Wovof juist hun positie. Daarbij worden de kosten voor niet geselecteerde werknemers deels gedragen door het UWV (de maatschappij) en deels door de werknemer zelf.
Niet alleen draagt deze aanpak niet bij aan een werkbare balans tussen arbeidsrecht en faillissementsrecht, deze is ook niet conform de Richtlijn Overgang van onderneming. In de Wovof is namelijk gekozen voor een systematiek waarbij alleen werknemers die een aanbod krijgen, mee overgaan naar de doorstartende verkrijger. Dit op grond van bedrijfseconomische redenen kunnen selecteren uit de werknemers van de failliete werkgever is niet richtlijnconform. De Richtlijn bepaalt dat bij implementatie van iets anders dan de faillissementsuitzondering in artikel 5 lid 1 van de Richtlijn, alle werknemers van rechtswege mee overgaan. Een aanbod daartoe door de verkrijger is dus niet nodig en de overgang van de arbeidsovereenkomst kan ook niet afhankelijk zijn van een dergelijk aanbod.
De door De Weijs en Zwemmer bepleite benadering komt erop neer dat als de oude aandeelhouder als verkrijger optreedt, alle werknemers van rechtswege mee over gaan. Als geen sprake is van een doorstart met een aan de gefailleerde rechtspersoon gerelateerde partij, dan geldt de faillissementsuitzondering bij overgang van onderneming en gaan werknemers niet van rechtswege mee over. Deze benadering zal in een aantal gevallen leiden tot een lagere opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers. Dat zal echter alleen het geval zijn als de oude aandeelhouder als koper uit de pre-pack naar voren komt. Dit is in de regel geen toeval en naar hun mening rechtvaardigt dat nu juist ook dat door deze oud-aandeelhouder niet ook nog gebruik kan worden gemaakt van de faillissementsuitzondering bij overgang van onderneming.